На главную Написать письмо

 

 

Природа расчётного форварда

Е. П. Медвецкая, студентка УрГЮА

Одним из центральных звеньев экономики передовых зарубежных стран является рынок производных финансовых инструментов (ПФИ). Как правило, объем рынка ПФИ в развитых странах превышают объемы рынка реального товара в 3–5 раз. В связи с этим его основная функция – быть ориентиром формирования справедливой рыночной цены. В России срочный рынок уже был в 1993–1998 г. В 1998 году произошел кризис срочного рынка в России. Одной из причин этого аналитики называют, в том числе отсутствие законодательной базы, внятной системы регулирования и контроля. На сегодняшний день объемы биржевой торговли в России растут, рынок ПФИ стал подниматься и, следовательно, для того чтобы избежать повторения прошлых ошибок, прежде всего, необходимо создать четкую соответствующую правовую базу. Наиболее ярко эту проблему можно проследить на примере расчетного форварда. Форвард – сделка между двумя сторонами, условия которой предусматривают взаимную передачу прав и обязанностей в отношении базисного актива с отсроченным сроком исполнения от даты исполнения1. Исполнение по форвардной сделке происходит не сразу после ее заключения, а через определенный срок. Смысл отсрочки – исполнение обязательств по поставке и расчетам по форвардной сделке связан с целью заключения форвардных сделок, которая состоит в страховании от изменения курсов валют, стоимости товара и т. д. При этом побочной целью может быть также получение спекулятивной прибыли. Важно отметить, что сейчас речь идет об экономическом определении форварда, правовое – будет рассмотрено позже. Традиционно выделяют два вида форвардных сделок: поставочный и расчетный. По поставочным форвардам поставка предполагается изначально, а взаиморасчеты производятся путем уплаты одной стороной другой стороне образовавшейся разницы в цене товара или заранее определенной денежной суммы в зависимости от условий договора. При операциях с расчетными форвардными контрактами поставки товара не происходит и изначально не предусматривается. Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной суммы разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки. Расчетный форвардный договор является «сделкой на разницу» потому, что при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной уплаты денег, не происходит. Экономическая составляющая форвардных сделок устоялась уже давно и не вызывает каких-либо серьезных споров, в правовом же определении все совсем наоборот: отсутствие четких дефиниций и непрекращающиеся дискуссии. Единственным внятным актом является письмо от 30 июля 1996 г. «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» гос. комитета РФ по антимонопольной политики. ГК на сегодня прямо не регулирует данную сферу и к сделкам этого рода могут быть применимы лишь общие принципы и правила ГК (ст. 1062, о которой подробно разговор пойдет позже). ФЗ «О товарных биржах и биржевой торговле» по своей идеи должен быть как раз специальным законом, регулирующим основные институты рынка ПФИ, в том числе и форвард. Но закон не содержит статьи определяющей основные понятия, используемые в данном законе, не дает он и определений в самом тексте ограничиваясь лишь перечислением основных биржевых сделок. Например, статья 8 называет следующие виды биржевых сделок, связанные с: – взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара; – взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки). Попытка определения содержится в указанном письме: «Законом РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» определено, что в ходе биржевых торгов могут совершаться простые, форвардные, фьючерсные и опционные биржевые сделки. Предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар. По сроку исполнения обязательств форвардные сделки являются срочными (с отсроченным сроком исполнения обязательств)». Недостатками этого определения является, во-первых, описание экономической составляющей сделки без выделения юридических особенностей конструкции, а во-вторых, это ведомственных уровень акта, рассчитанный, прежде всего, на внутреннее использование. Важно отметить, что вопрос о правовой природе форварда не является праздным и чисто теоретическим. Определение правовой сущности расчетного форварда, прежде всего, призвано снять существующие на практике проблемы. Дело в том, что судебная практика пошла по пути рассмотрения расчетного форварда как рисковой сделки, подпадающей под действие ст. 1062 ГК: «Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите…». Сделки из игр и пари относятся к так называемым рисковым сделкам, которые представляют собой двустороннее соглашение, последствия которого в отношении, как выгодоприобретателя, так и потерпевшего зависят от неопределенности обстоятельств. Российская судебная – арбитражная практика быстро и однозначно ответила на вызов ситуации сложившейся в банковском мире в 1998 г., когда банки отказались платить по таким сделкам – расчетные форвардные договоры были признаны разновидностью пари и возникающим из них требованиям было отказано в судебной защите. Но такая позиция, на наш взгляд, является не правовой, а попыткой при помощи легальных законодательных норм спасти от полного разорения банковскую систему РФ после кризиса 1998 г. Дело в том, что иностранные банки правомерно потребовали выплаты от российских банков ценовой разницы, полученной в их пользу, но на основании ст. 1062 получили отказ в удовлетворении своих требований в судебном порядке. Сторонники причисления форвардных сделок к играм и пари рассуждают исходя не из потребностей современного рынка, их доводы зачастую сводятся к положениям, изложенным еще в проекте Гражданского уложения, который был подготовлен в России к концу XIX века. По мнению авторов, мотивами лишения судебной защиты являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступают в такие отношения, высокая вероятность нечестных приемов игры, развращающее влияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым «праздным способом и, наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества, отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов. В частности, в экспертном заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии ст. 1062 ГК РФ Конституции Российской Федерации указано следующее: «расчетный форвардный контракт не имеет отношения к конверсионным сделкам, он не предполагает осуществления купли-продажи, к примеру, валюты. Это типичная сделка «на разницу», «на выигрыш», то есть пари. Единственное определение «предпринимательской деятельности» содержится в ст. 2 ГК. Наряду с такими признаками предпринимательской деятельности, как осуществление ее «на свой риск» и с целью «получения прибыли», закон подробно определяет используемые для этого способы экономической деятельности – пользование имуществом, продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг. В этом заключен определенный нравственный критерий признания той или иной деятельности предпринимательской – ее производительный характер». Таким образом, орган власти считает этот вид сделки непроизводительным, а значит не целесообразным для гражданского оборота. Хотя закон признает такие договоры не противоречащими праву, т. е. правомерными. Представляется, что в играх и пари стороны хотят испытать судьбу и поставить себя в зависимость от непредсказуемого поведения какого- либо факта. В игре нет места профессиональному расчету, личному искусству, анализу ситуации, иначе мы говорим, что игроки жульничают. Вступая в форвардные отношения, стороны опираются на экономически обоснованные расчеты, разумные ожидания, аналитические данные. К тому же интерес сторон форвардной сделки, создается не искусственно как в игре, а является экономическим, вытекающим из их профессиональной деятельности. Риск в играх и пари связан с возможностью наступления определяющего факта, стороны не знают, будет ли событие вообще. Стороны форвардного контракта точно знают, что торги состоятся на организованном рынке в точно определенный день, стороны не знают и не могут знать результат этих торгов. Но этот риск характерен в целом для предпринимательской деятельности. Обязательным признаком такой деятельности ГК называет – «на свой страх и риск». Статья 2 ГК РФ провозглашает презумпцию риска, считая риск неотъемлемой частью предпринимательской деятельности2. Следовательно, рисковый характер сделки не выводит ее из сферы предпринимательской деятельности и не препятствует применению к ним гражданско-правовых средств регулирования, в том числе предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из такого рода сделок. В доказательство своей позиции, то, что расчетный форвард не является игрой или пари, а, следовательно, к нему не применим отказ в судебной защите, можно привести положение из Программы социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002–2004 г.) распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г.: «3.1.8.3. Одним из приоритетов действий Правительства РФ будет содействие формированию срочного рынка в России, что позволит существенно снизить риски инвесторов на фондовом рынке. С этой целью необходимо внести соответствующие изменения в ГК РФ по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками «пари». Таким образом, исполнительная власть прямо указывает, на то, что с правовой точки зрения нельзя приравнивать форвард к играм и пари. На сегодняшний день неоднократно предпринимались попытки внесения в Государственную думу законопроектов по урегулированию рынка ПФИ. К примеру, проект федерального закона «О производных финансовых инструментах» № 340630-3 (внесен 11.06.2003, отозван авторами в апреле 2004 г.). Согласно заключению Правового управления Аппарата государственной Думы по проекту: «Законопроект направлен на регулирование отношений, связанных с совершением «срочных сделок», образующих «производные финансовые инструменты», осуществляемых на рынке ценных бумаг, финансовом, валютном и товарном рынках, а также признание их сделками, подлежащими судебной защите… Вместе с тем, предлагаемые проектом изъятия, не согласуются с логикой статей 1062 и 1063 Кодекса…». Таким образом, можно сделать вывод о том, что пока в ст. 1062 ГК не будут внесены изменения, не один законопроект по рынку ПФИ не может быть высоко оценен. Важно отметить, что подготовка подобного законопроекта должна быть тщательной, взвешенной и сочетать в себе как правовые, так и экономические интересы. Поэтому целесообразно внести изменение в ГК, обеспечивающее защиту форвардных расчетных контрактов, не углубляясь в вопросы природы сделки и определения ПФИ, обеспечив, таким образом, более гарантированное применение их на практике, а потом продолжить работу над совершенствованием проекта о ПФИ. Внесение в ст. 1062 ГК всего лишь одной фразы о ее не распространении на срочные договоры не приведет к серьезным изменением всей системы гражданского права и законодательства, а позволит снять реально существующие проблемы на практике. Эту проблему можно конечно попытаться решить через Постановление Пленума Верховного Суда, дающего разъяснение о нераспространении действия ст. 1062 на инструменты срочного рынка. Но мне кажется, что внесение изменений в ГК более верный, гарантированный и надежный путь. И только после того как будут сняты реально существующие на сегодняшний день проблемы, можно приступать к разработке законопроекта. Так как рынок ПФИ – это динамичный живой институт, то законопроект должен быть настолько выверен и тщательно подготовлен, чтобы учитывать не только сегодняшние интересы, но и решать вопросы будущего.

1. Ибрагимов Л. Ф. Рынки срочных сделок. М. Русская деловая литература, 1998 г.

2. Ойгензихт В. А. Проблема риска в праве. Душанбе, 1972 г.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право