На главную Написать письмо

Анотация

В настоящей статье автор рассматривает гражданско-правовую основу отношений в т. н. сфере прямых продаж, т. е. разносной торговли. Высказывается и обосновывается мнение о том, что договоры гражданско- правового характера, заключаемые между заказчиком и исполнителем имеют смешанную природу и включают в себя элементы договоров на оказание рекламных услуг. Также в статье затрагиваются вопросы использования объектов авторского права, а именно товарных знаков и фирменного наименования, в рамках отношений сторон индустрии прямых продаж.

Ключевые слова

Реклама, рекламный, прямые продажи, фирменное наименование.

 

Гражданско-правовое регулирование рекламных правоотношений в сфере прямых продаж

К. В. Сафонова, аспирантка Российского государственного института интеллектуальной собственности

Так называемая индустрия прямых продаж или прямого маркетинга уже давно вызывает повышенный интерес как у теоретиков права, так и у практикующих юристов. В настоящей статье предлагаем рассмотреть данные правоотношения с еще одной стороны – рекламных отношений.

Прямые продажи, которые согласно действующему законодательству РФ относятся к разносной и дистанционной торговле1, представляют собой фактически трехсторонние отношения следующих субъектов: а) потребитель, приобретающий, заказывающий, пользующийся товаром; б) изготовитель, производящий товар; в) лицо, реализующее товар. Однако правовой статус последнего обычно не раскрывается, в качестве такового может выступать как продавец или посредник, так и дистрибьютор. Если правовое положение продавца и посредника гражданское законодательство и, в частности, законодательство о защите прав потребителей в целом определяет, то о последнем и самом активном участнике данных отношений – данное законодательство фактически умалчивает. Тем не менее, обозначенный вопрос нуждается в дальнейшем анализе, т. к. на практике возникают различного рода проблемы, когда продавцом являются физические лица, не зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве индивидуальных предпринимателей. В подобной ситуации при возникновении претензий к качеству товаров потребитель не имеет возможности воспользоваться своими правами по законодательству о защите прав потребителей2. Более того, очевиден риск нарушения гражданского и налогового законодательства РФ в части, регулирующей необходимость государственной регистрации при ведении предпринимательской деятельности.

В свете отмеченного вызывают к себе особый интерес даже не правоотношения купли-продажи, возникающие между конечным потребителем и распространителем, а именно гражданско-правовое закрепление отношений между компанией-производителем и распространителем.

Такие компании, как «Avon», «Oriflame», «Amway», «Faberlic», «Tupperware», «Herbalife» и ряд других оформляют свои отношения с распространителями путем заключения различных договоров гражданско-правового характера. Чаще всего это либо агентский договор, либо договор возмездного оказания услуг, причем, это еще и договор присоединения. Как правильно заметил Р. Тельгарин в своей статье, посвященной договору присоединения, «сущность его заключается в установлении правоотношения, содержание которого определено одной стороной, а другая зачастую не только не в состоянии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора – присоединиться или нет к такого рода договору».3

Предмет договора обычно размыт, однако из обязанностей сторон среди прочих вытекают следующие обязательства продавца (распространителя): распространять информацию о компании и товаре, привлекать новых потенциальных покупателей и распространителей. Например, предмет может быть изложен так: «Исполнитель обязуется предоставить различные услуги, указанные в разделе «Описание услуг» настоящего Договора, с целью поддержания уровня и увеличения объема продаж продукции Заказчика на территории РФ». При этом раздел «Описание услуг» включает в себя следующие обязанности исполнителя: «поиск и рекомендации лиц для Заказчика для заключения новых договоров с распространителями; «поиск, выявление и рекомендация новых покупателей продукции Заказчика с целью увеличения продаж продукции Заказчика; информирование покупателей о свойствах продукции и ее назначении и т. д.»

За свою деятельность распространитель получает доход, рассчитываемый по той или иной схеме. Например, процент от стоимости покупок привлеченного потребителя, дополнительные привилегии, скидки и т. п.

С нашей точки зрения этот вид деятельности является рекламным, поскольку, вспоминая определение рекламы4, распространитель передает информацию о товаре с целью его сбыта, повышения узнаваемости и популярности, т. е. его потенциальной привлекательности для конечного потребителя. Подтверждение данного мнения можно найти в юридической литературе. Так, в частности, по мнению Е. В. Измайловой, любое неосторожное публичное выступление человека, который упоминает о том или ином товаре «…теоретически может быть расценено как реклама»5, что, по нашему мнению, является верным. К такому же выводу приходит и Э. Л. Страунинг: «…как только воля участника соответствующих отношений выходит за рамки исполнения указанных обязанностей и им начинает преследоваться иная цель – продвижение товаров, работ, услуг, можно констатировать возникновение рекламных правоотношений».6 В нашем же случае с компаниями прямых продаж обязанность исполнителя вести деятельность, направленную на продвижение товаров и услуг компании заказчика прямо прописана в договоре, что, несомненно, является подтверждением того, что рассматриваемые правоотношения сторон можно классифицировать, как рекламные. Иными словами здесь мы находим пример того, что в западных странах называют direct marketing, т. е. непосредственный контакт производителя с потребителем.

Одним из спорных моментов при определении родовой принадлежности данных отношений к рекламным является направленность распространяемой посредством прямого маркетинга информации. В соответствии с определением рекламы ее существенным признаком является направленность рекламной информации на неопределенный круг лиц. Это условие стало причиной широких дискуссий в литературе. В частности, высказывались сомнения в связи с возможностью отнесения информации, размещаемой в печатных СМИ, которые распространяются исключительно по подписке, к рекламе. Ведь в этом случае круг лиц – потребителей информации – определен предельно точно, буквально поименно, т. е. направленность информации строго индивидуальна. Полагаем, что с этой точкой зрения нельзя согласиться. Как указывает в своей работе А. Ю. Головин7 со ссылкой на диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук В. И. Иванова, неопределенный круг лиц как адресат рекламы не должен пониматься как «все». Неопределенный круг лиц возможного правоотношения – это только те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны будущего правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. С нашей точки зрения направленность информации определяется в первую очередь ее предназначением, т. е. способностью воздействовать на тех, кому она изначально и не была адресована. Например, информация, распространяемая в газетах по подписке, хоть и предназначается в первую очередь подписчикам, но тем не менее может заинтересовать и других лиц, ознакомившихся с ней.

С этим мнением соглашается и В. Ю. Черячукин, который приводит в пример деятельность компаний, занимающихся дистанционной торговлей, а именно удаленной торговлей посредством распространения по почте буклетов с предложениями о приобретении каких-либо товаров. При этом обращение к потребителю в таких отношениях, как правило, персонифицировано.

В доказательство рекламного характера отношений, складывающихся между компаниями прямых продаж и их распространителями (лицами, состоящими с компанией в отношениях гражданско-правового характера) можно привести пример из судебной практики по делу о признании журнала «Мир Орифлейм» рекламным изданием, т. е. средством массовой информации, удельная доля рекламных материалов в котором превышает 40 %.

Необычность дела состоит, с нашей точки зрения, состоит в том, что ООО «Орифлейм Косметикс», являясь компанией прямых продаж, т. е. распространяя свой товар исключительно через зарегистрированных у нее дистрибьютеров (лиц, состоящих в договорных отношениях с компанией), зарегистрировало свой журнал как издание для партнеров компании «Орифлейм» с объемом рекламы, не превышающим 40 %. Помимо информации о товарах, данное издание также содержит информацию о новостях и предложениях компании.

В ходе судебного разбирательства компания «Орифлейм» пыталась доказать, что несмотря на то, что по заявлению Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям в ФАС в нескольких выпусках журнала «Мир Орифлейм» количество рекламного материала превысило 40 % от общего объема информации в издании, журнал тем не менее вообще не может быть рассмотрен как рекламный в виду того, что не отвечает критерию «неограниченности круга лиц», которым может быть адресована реклама. Компания «Орифлейм» настаивала на том, что, будучи распространяемым исключительно среди лиц, состоящих с «Орифлейм» в договорных отношениях, издание соответственно не носит рекламный характер. Однако в ходе разбирательства выяснилось, что, во-первых, анализ журналов, проведенный ФАС, показал, что материалы данных изданий направлены на формирование интереса читателей исключительно к продукции с товарным знаком «Орифлейм», а, во-вторых, журнал «Мир Орифлейм», имеющий тираж 400 тысяч экземпляров, фактически предоставлялся любому лицу, желающему стать консультантом (партнером) компании.

Таким образом, решение ФАС было оставлено судом без изменения, ООО «Орифлейм Косметикс» привлечено к ответственности по ст. 14.3. КоАП РФ. В вышестоящих инстанциях решение также оставлено без изменений8.Вместе с тем необходимо отметить, что в связи с тем, что стороны не всегда корректно определяют истинный характер возникающих между ними отношений и обязательств, договоры, используемые для гражданско-правового регулирования рассматриваемых отношений, зачастую упускают фиксирование очень важных аспектов, свойственных рекламным правоотношениям. Среди прочих стоит особо выделить вопросы использования исполнителем авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности заказчика и приравненные к ним категории. Например, очень часто в практике деятельности компаний прямых продаж встречаются случаи, когда исполнители, зарегистрированные в качестве юридического лица, дублируют в своем наименовании полностью или частично фирменное наименование заказчика или компании-производителя, тем самым пытаясь ввести в заблуждение конечного потребителя относительно истинной природы отношений между заказчиком и исполнителем. В данном случае необходимо помнить, что такие действия также являются нарушением действующего законодательства РФ, в частности, ч. 3 ст. 1474 Гражданского кодекса РФ, согласно которой не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование первого юридического лица было включено в ЕГРЮЛ ранее, чем фирменное наименование второго лица.

За подобное нарушение законодательством предусмотрена ответственность в виде обязательства прекратить использование фирменного наименования в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности правообладателя, а также возместить убытки, причиненные правообладателю, включая и упущенную выгоду в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, правильно определив истинную правовую природу отношений между сторонами, мы в свою очередь сможем решить вопрос об их надлежащем законодательном регулировании. В частности, к правоотношениям, возникающим между производителем и распространителем, будут применяться не только нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения сторон в рамках договоров возмездного оказания услуг или агентирования, но и нормы специального законодательства – о рекламе, с соответствующим возложением на стороны дополнительных прав, обязанностей и рисков, например, в части содержания распространяемой рекламы, а также способов ее распространения.

_____________________________

1См. например, ГОСТ Р 51 303–99. Торговля. Термины и определения. Утвержден и введен в действие Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст//М., ИПК Издательство стандартов, 1999. См. также ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ//Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (принят ГД ФС РФ 19.07.2000) (ред. от 30.07.2010). – СПС «КонсультантПлюс».
2Орешкина О. В. Особенности дистанционного способа продаж товаров// Реклама и право, 2008, № 1.
3Тельгарин Р. О свободе заключения договора присоединения // Право и рынок. 1997. № 1. С. 12.
4См. например, ст. 3 Федерального Закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ//Российская газета, № 51, 15.03.2006.
5Измайлова Е. В. Новый Закон о рекламе // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей. Вып. 3 / Под ред. Б. И. Пугинского. М., 2007. С. 115.
6Страунинг Э. Л. Рекламное правоотношение – волевое отношение // Современные проблемы теории и практики рекламного законодательства, права и правоотношений: Сборник научных работ. Вып. 2. М., 2006. С. 23.
7Головин А. Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис…. канд. юрид. наук: 12.00.03.-М., 2002, 160 с.
8См.: Решение Арбитражного суда по заявлению ООО «Орифлейм» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/files/22196/1_A40_58573_07_2_374___ASM__OOO_Oriflejm_.pdf; Решение Федерального арбитражного суда Московского округа по заявлению ООО «Орифлейм»[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.fas.gov.ru/files/22197/1_A40_58573_07_2_374___FAS_MO__OOO_Oriflejm_.pdf

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право